חברת תמ"א 38 אינה איגוד מקרקעין – מאיר מזרחי ושות' עו"ד
סיווג החברה כאיגוד מקרקעין או כאיגוד רגיל ישליך על שאלת החבות של רוכש הזכויות מהחברה במס רכישה.
כידוע, בעסקאות תמ"א 38 קיימת אפשרות לדחות את יום המכירה למועד המוקדם מבין המועדים הבאים – המועד בו התקיימו התנאים המתלים הקבועים בהסכם התמ"א או המועד שבו הוחל במתן שירותי בנייה. במקרה בו נדחה יום המכירה, נדחה גם אירוע המס, ובמסגרת זו נדחית גם החבות בתשלום מס הרכישה על ידי היזם בגין רכישת הזכויות במקרקעין מאת הדיירים שהתקשרו עמו בעסקה.
מדיניות רשות המיסים במקרה בו חברה שנוסדה לצורך הקמת פרויקט התמ"א ואין בבעלותה נכסים נוספים פרט להסכם התמ"א, מסבה את זכויותיה בפרויקט התמ"א ליזם אחר בטרם הגיע יום המכירה, היא לסווג את החברה כאיגוד מקרקעין ולמסות את היזם הרוכש את זכויותיה במס רכישה לפי שווי הזכויות במקרקעין שבחברה.
מדיניות זו יוצרת כפל מס רכישה אשר מוטל הן ברכישת הזכויות שהוסבו בפרויקט והן בעת שיגיע יום המכירה הנדחה, וזאת בגין מלוא שווי הזכויות במקרקעין שנרכשו מהדיירים.
מדיניות זו גורמת לחסם בעסקאות התחדשות עירונית בשל הפגיעה בכדאיותן.
בנוסף, עמדת רשויות המס אינה עקבית ובמקרים משיקים הובעה על ידיהן עמדה מקילה יותר. כך לדוגמה בהחלטת מיסוי 3637/15. נקבע, כי יזם שחתם עם דיירים על הסכמי פינוי ובינוי שבהם קיימים תנאים מתלים ואירוע המס ביחס אליהם נדחה, זכויותיו יסווגו כזכויות "אופציה", ולכן במכירתן למשקיע או רוכש יוטל המס על מרכיב הזכות כאופציה ולא לפי שווי הקרקע. יש בהחלטה זו עידוד חשוב לעסקאות פינוי בינוי שכן היא מאפשרת הכנסת משקיע או יזם חדש למתחם, במס מופחת.
כלומר, גם לעמדת רשויות המס המבקשות למסות את עסקת הסבת הזכויות בין היזמים במס רכישה, הרי שלכל היותר יש למסות את העסקה לפי התמורה ששולמה בהסכם להסבת הזכויות בין שני היזמים ולא לפי שווי הקרקע.
לאחרונה, אמר ביהמ"ש המחוזי את דברו בסוגיה זו בעניין איווגה (ו"ע (מחוזי מרכז) 60313-05-17). במקרה זה קבע ביהמ"ש, כי רכישת חברה שהחתימה דיירים אינה חייבת במס רכישה. בנסיבות העניין התאגדו מספר חברות לשותפות לצורך ייזום פרוייקט תמ"א (להלן: "השותפות"). השותפות התקשרה בשנת 2013 בהסכם תמ"א עם דיירים המתחם. באחת החברות בשותפות בוצעה עסקה של העברת מניות בטרם התקיימו התנאים המתלים בעסקת התמ"א.
המחלוקת שהתעוררה היתה, האם עסקת העברת המניות חייבת במס לפי חוק מיסוי מקרקעין.
לצורך הכרעה בעניין זה נבחנה השאלה, האם דחיית יום המכירה בעסקאות תמ"א לפי סעיף 49לב1 לחוק מיסוי מקרקעין היא דחייה מהותית לכל דבר ועניין, או שמא הדחייה נועדה אך ורק לצורך חישוב השבח ותשלום המס בעסקה בין הדייר ליזם.
ביהמ"ש המחוזי, מפי כבוד השופט בורנשטיין, קבע כי מאחר שבמקרה הנוכחי טרם התקיימו התנאים המתלים שנקבעו בהסכם התמ"א במועד מכירת המניות, לא החזיקה השותפות שהתקשרה בהסכם עם הדיירים בזכות במקרקעין ועל כן גם החברה שהחזיקה בשותפות ובה בוצעה עסקת המניות לא החזיקה בזכות במקרקעין. לפיכך, כל עוד לא התמלאו התנאים המתלים, החברה אינה מהווה איגוד מקרקעין והעברת המניות אינה חייבת במס לפי חוק מיסוי מקרקעין.
ועדת הערר הוסיפה והדגישה כי לאור עמדות שונות שהביעה רשות המיסים בסוגיה נשוא הערר בהזדמנויות שונות, מן הראוי שתפרסם הוראת ביצוע ברורה לעניין עמדתה בסוגיית יום המכירה בעסקאות התחדשות עירונית.
לעמדתנו, פסיקה זו מוצדקת וראויה וצריכה להנחות את רשויות המס בהתוויית מדיניות חדשה בסוגיה זו, לפיה עסקאות להסבת זכויות בפרויקטים של תמ"א 38 שנעשו בטרם הגיע יום המכירה בעסקה, לא ימוסו כלל במס רכישה.