שקילת שיקולי תחרות במכרזים (יוסי לוי ושות', עורכי דין)
לאחרונה פרסמה הרשות לתחרות כלכלית (להלן: "הרשות") טיוטת גילוי דעת להערות הציבור בנושא שקילת שיקולי תחרות במכרזים על-ידי הגופים המזמינים. במסגרת גילוי דעת זה, קובעת הרשות אמות מידה לפיהן עורכי מכרזים יידרשו לשקול שיקולי תחרות כחלק ממכלול השיקולים שנשקלים על-ידם בעת עריכת מכרז. הרשות מסבירה בנייר העמדה, כי כחלק ממכלול מהשיקולים של עורך המכרז במסגרת […]
לאחרונה פרסמה הרשות לתחרות כלכלית (להלן: "הרשות") טיוטת גילוי דעת להערות הציבור בנושא שקילת שיקולי תחרות במכרזים על-ידי הגופים המזמינים. במסגרת גילוי דעת זה, קובעת הרשות אמות מידה לפיהן עורכי מכרזים יידרשו לשקול שיקולי תחרות כחלק ממכלול השיקולים שנשקלים על-ידם בעת עריכת מכרז. הרשות מסבירה בנייר העמדה, כי כחלק ממכלול מהשיקולים של עורך המכרז במסגרת בחירת זוכה למתן שירות או לקניית נכס (כגון: מחיר, ניסיון, המלצות וכו'), עליו לשקול, בין היתר, גם שיקולי תחרות, וזאת בשל ההשפעה האפשרית של זהות הזוכה על השוק והציבור. בנוסף לכך, מפרטת הרשות קריטריונים לקביעת תנאי המכרז ולפיהם, נדרשות ועדות מכרזים לקבוע תנאים למכרז שישכללו תחרות בשוק עצמו, ולאו דווקא בהליך המכרזי.
תקנה 1א(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ("התקנות") קובעת כי "גוף ציבורי יערוך מכרז, או פנייה פרטנית בעקבות מכרז מרכזי, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מרב היתרונות לגוף הציבורי". כלומר, ועדות המכרזים נדרשו עד היום, על-פי התקנות, לשקול שיקולים באופן שיבטיח את מירב היתרונות למזמין, קרי – למפרסם המכרז.
על-פי גישת הרשות, נדרשות מעתה ועדות המכרזים להרחיב באופן ניכר את ספקטרום השיקולים הנשקלים על-ידן, באופן שהן יידרשו לשקול שיקולים החורגים מד' אמות התחום עליו הן אמונות, ולשקול שיקולים הנוגעים לשווקים עליהן צפוי המכרז להשפיע.
כך, בנייר העמדה קובעת הרשות, כי על ועדת המכרזים לקחת בחשבון שעל אף שבחירה בזוכה מסוים עשויה להיטיב עמה בטווח קצר, היא עלולה לפגוע בתחרות ובציבור בטווח הארוך. כלומר, לגישת הרשות, קיימות סיטואציות שבהן האינטרסים של עורך המכרז צריכים לסגת מפני אינטרסים ציבוריים רחבים יותר, ובהם שמירה על התחרות והגדלת רווחת הצרכן.
בנייר העמדה מוצגות דוגמאות לסיטואציות שבהן זכייה במכרז עשויה להשפיע על התחרות השוק, כגון: הגשת הצעות גבוהות על מנת לזכות בכוח מונופוליסטי; צבירת מומחיות או יתרונות משמעותיים של זוכה יחיד כתוצאה מזכייה ראשונה במכרז, כך שלאחר מכן במכרזי המשך הוא ימשיך להיבחר, תוך שימור מעמד דומיננטי של שחקנים קיימים בשוק או הקטנת מספר השחקנים הפוטנציאליים בשוק; קביעת תנאי סף שמונעים כניסה של שחקנים קטנים לתחרות בשוק; ועוד.
על-פי גישת הרשות, יישום השיקולים התחרותיים צריך להילקח בחשבון כבר בעת ניסוח תנאי המכרז באמצעות חלוקת הנכס או השירות הרלוונטי המוצע במכרז, או לחלופין הגדרה מראש כי הזכייה במכרז תתחלק בין מספר מציעים.
כעולה מנייר העמדה, על הועדה לשים לב להשפעה של הגורם הזוכה (למשל, האם הוא יכול לחסום כניסה של מתחרים לשוק או לשווקים נוספים במידה ויזכה?), וכן למשתנה שבא לידי ביטוי בעת קביעת הזכייה במכרז (למשל, האם התגמול עבור הנכס או השירות ישפיע על העלות השולית של המוצר ובכך ישפיע על שווקי המשך?).
לעניין הגורם הזוכה, על מנת לעודד כניסה של שחקנים חדשים לשוק, ממליצה הרשות להגדיר מכרזים מסוימים ככאלה המיועדים לשחקנים חדשים בלבד או לחלופין לסבסד מציעים חדשים ובכך להגדיל את סיכויי הזכייה שלהם.
גילוי הדעת מהווה הרחבה משמעותית של הוראות החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013 (להלן: "חוק הריכוזיות"). תיקון זה מגדיר כי על מקצה זכות (עורך מכרז בעניינינו) לקחת בחשבון שיקולי תחרות ולקבוע הוראות ותנאים לעניין הקצאת הזכות אשר יש בהם כדי לקדם את התחרות הענפית. על-פי הוראות חוק הריכוזיות, "זכות" הינה הקצאת זכויות בתשתית חיונית (כהגדרתה בתוספת לחוק) או הקצאת זכות בשווקים ממועטי תחרות. על-פי טיוטת גילוי הדעת, יידרשו ועדות מכרזים לשקול שיקולי תחרות אף בהקצאת זכויות שחורגות מהגדרת "זכות" שבחוק הריכוזיות.
ראוי לציין כי עוד בטרם נכנס לתוקפו חוק הריכוזיות, שקלו עורכי מכרזים שיקולי תחרות בעת קיום מכרזים. דוגמא בולטת לכך ניתן למצוא בהחלטת בית המשפט בעת"מ (מינהליים ת"א) 25955-12-14 צים שירותי ספנות משולבים בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 31.12.2014), שבה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ורדי, ס. נשיא) התייחס באופן מפורש לכך ששיקולי תחרות הם שיקולים לגיטימיים שועדת המכרזים מוסמכת לשקול בעת בחירת זוכה במכרז, וקבע כדלקמן:
"לא ניתן להתעלם מכך ששיקולי ריכוזית/תחרות הם שיקולים חשובים הבאים לידי ביטוי גם בהחלטות ועדת הריכוזיות וחוק הריכוזיות ובמידת הצורך ייבחנו בעתיד לגבי צים בדרך זו או אחרת".
דוגמא נוספת בה התייחס בית המשפט הנכבד לשקילת שיקולי תחרות במכרזים הינה עת"מ (מינהליים ת"א) 46868-01-18 מלט הר טוב בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 07.03.2018), מפי כב' השופט ד"ר ורדי:
"בעמדה זו שניתנה לאחר חודשים של עבודה…בחנה הממונה את השפעת זכותם של גורמים שונים בשוק המלט על התחרות וביצעה ניתוח תחרותי מקיף שבו ניתנה המלצה חד משמעית שלא לאפשר לעותרת להתמודד במכרז. עמדה זו היוותה שיקול לגיטימי, בין יתר שיקולי ועדת המכרזים, להשארת תנאי הסף האוסר השתתפות מציע שהינו יצרן במכרז כדי למנוע חשש לפגיעה בתחרות, וזאת במסגרת פועלה של חנ"י בהתאם לתפקידה שנקבעו בחוק רשות הספנות והנמלים תשס"ד 2004 לפעול לקידום התחרות בין הגורמים הפועלים הנמלים (סעיף 9(ב)(9) וכן להביא בחשבון, לפי סעיף 11(א) לחוק הריכוזיות, שיקולים של קידום התחרות הענפית".
בעניין מלט הר-טוב האמור הועלו טענות לפיהן חברת נמלי ישראל, האמונה על פיתוח וניהול נכסי הים של מדינת ישראל, אינה מוסמכת לשקול שיקולי תחרות בענף המלט והבטון, בהן היא אינה מהווה גורם מאסדר. בית המשפט דחה טענות אלה וקבע, כי לא נפל רבב בהליך התחרותי שקיימה חברת נמלי ישראל ובשקילת שיקולי התחרות, שחרגו מד' אמות השווקים בהם היא מהווה גורם מאסדר.
לנוכח האמור, ניתן להבחין בכך שהשינוי הנוגע לשקילת שיקולי תחרות במכרזים החל עוד בטרם פרסום גילוי הדעת והתיקון לחוק הריכוזיות, אך כיום העיגון הרגולטורי צפוי להוביל לכך שועדות המכרזים יחויבו לשקול שיקולים רחבים באופן ניכר מאלה שנשקלו על ידם בהתאם להוראות תקנה 1א(א) לתקנות, מעבר לתחום שבו עוסק המכרז, ולעיתים, אף ביחס לשווקים בהם מפרסם המכרז כלל אינו פועל. יישום הוראות גילוי הדעת צפוי להוביל לכך, שתנאי המכרזים יגובשו, בין היתר, על-יסוד שיקולי של קידום תחרות, הגדלת מספר השחקנים והוזלת מחיר לצרכן הסופי, ולא רק על-יסוד שיקולים קצרי טווח של קבלת ההצעה המיטבית עבור עורך המכרז. לפיכך, אנו סבורים כי גילוי הדעת מצטרף למגמה שהחלה לרקום עור וגידים בשנים האחרונות, הן ביוזמות עצמאיות ומקומיות של וועדות מכרזים ששקלו שיקולי תחרות בעת קביעת תנאי מכרז והקצאת זכויות והן בפסיקת בתי המשפט אשר תמכו ועודדו דרך פעולה זו.