למה לפסול כשאפשר לתקן? מגמה חדשה בפסיקה מאפשרת תיקון נוסח כתב ערבות פגום במקום פסילה מידית של ההצעה במכרז (מ. פירון ושות' עורכי דין)
על פי החוק בישראל, חוק המורכב משתי מערכות חקיקה, האחת חלה על המדינה, לרבות תאגידים ממשלתיים, מועצות דתיות, קופות חולים ומוסדות להשכלה גבוהה והשניה חלה על עיריות ותאגידים עירוניים, כל עסקה או הזמנת עבודה המתבצעת על-ידי אחד מן הגופים דלעיל, מחייבת פרסום מכרז.
מטרתו של המכרז, שהינו תחרות בתנאים שווים, הינה להביא למצב בו העבודה נמסרת או הטובין נרכשים במחיר הטוב ביותר ובתנאים היעילים ביותר.
על מנת לאפשר עריכת מכרז כתחרות שיווינית, נדרשים המציעים לעמוד בתנאי סף (כאמצעי סינון מציעים שאינם מתאימים) ובתנאים צורניים הקובעים כיצד יש להגיש ההצעה.
הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף – תפסל ולא תיבחן לגופה ואילו הצעה פגומה מהותית לא תזכה, אך מה לגבי הצעה שאינה עומדת בדרישות הצורניות?
ההלכה שנפסקה היא, כי פגם שאינו מקנה למציע יתרון על שאר המתחרים ניתן לתיקון, ואילו פגם שמעניק למציע יתרון לא הוגן יביא לפסילת ההצעה. כך לדוגמא, בעע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, עמד בית המשפט על הגדרת פגם מהותי וקבע כי מדובר בפגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי למציע או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין ההצעות.
לעומת זאת, פגם טכני הוגדר כטעות בתום לב שאינה מקנה למציע כל יתרון על פני המתחרים וטעות שכזו, ניתן להתיר תיקונה.
תנאי בסיסי בכל מכרז, הנו כי המציעים יצרפו להצעתם ערבות בנקאית להבטחת התחייבותם, לאמור – מי שהצעתו תוכרז כזוכה ולא יתקשר בהסכם ויחל לפעול על-פיו, ערבותו תחולט.
מכאן השאלה: מה דינה של ערבות שנפל בה פגם – האם ניתן לתקן אותה או שפגם שכזה יביא לפסלות ההצעה?
במשך שנים היתה ההלכה בעניין ברורה – כל פגם שנפל בכתב הערבות מביא לפסילת ההצעה, שכן פגם בערבות מהוה בהכרח יתרון בלתי שוויוני למציע.
אמנם, המגמה הכללית ביחס לפגמים בערבות עודנה נוקשה וכמעט שאינה מתירה תיקון או התעלמות מפגמים בערבות, אך בכל זאת ניכרים ניצנים של שינוי וכפי שאמר בית המשפט "ספינת המכרזים משייטת לכיוון פחות נוקשה בנושא הערבויות, גם אם לא במסלול ישיר אלא במסלול עם עצירות ותחנות צעד אחר צעד".
וכך, בתחילת שנת 2010 סטה בית המשפט העליון מהכלל האמור (לפיו כל פגם שהוא בכתב הערבות מביא לפסלות הערבות ובהתאם ההצעה) וקבע, כי במקרים מסויימים ומצומצמים ניתן להכשיר פגמים שנפלו בערבות הבנקאית (עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי).
הלכת אדמונית החורש קובעת, כי עמידה בארבעה תנאים מצטברים תאפשר להכשיר ערבות בנקאית גם אם נפל בה פגם. העותרת, ללא ספק עומדת בארבעת התנאים הנדרשים. ונסביר.
התנאי הראשון – הטעות נלמדת מהערבות עצמה. כלומר מקריאת כתב הערבות עולה בבירור שמדובר בטעות קולמוס בתום לב ובלא בשגיאה מכוונת שנועדה להעניק למציע יתרון.
התנאי השני – ניתן יהיה לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת ההצעות.
התנאי השלישי – כי על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא.
התנאי הרביעי – שלא יהיה בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר עקרונות דיני מכרזים. תנאי זה חשוב, שכן לעיתים שגיאה בתום לב ובהיסח הדעת במועד תוקף הערבות, תקנה למציע יתרון בתנאי האשראי הבנקאי או בעלות הפקת הערבות, ביחס לשאר המתחרים.
כמובן שפגם בערבות ההופך את הערבות המטיבה עם עורך המכרז ביחס ליתר כתבי הערבויות – נניח מועד פרעון מאוחר יותר, סכום ערבות גבוה יותר או דרך פרעון קלה יותר – יביאו אף הם לפסילת הערבות.
יובהר, כי שיקול הדעת בנוגע לתוקף כתב הערבות ניתן לועדת המכרזים. רק אם זו תפעל באופן החורג מסמכותה או תפעיל שיקול דעתה באופן פגום, יתערב בית המשפט. לכן, רצוי תמיד לבדוק היטב את מסמכי המכרז וההצעה בטרם תוגש ולוודא כי אין בה טעויות.
* מובהר כי הסקירה דלעיל הינה סקירה כללית בלבד, אין בה כדי להוות חוות דעת משפטית ואין בה כדי להוות תחליף לקבלת יעוץ משפטי פרטני.