חשיפות וסיכונים סביבתיים בעסקאות ובהשקעות (שבלת ושות')
לפניכם שלושה היגדים שרלוונטיים לכל עסקה מכל סוג שהוא:
1 כל עסקת השקעה, רכישה או מיזוג, הינה בין היתר מכירה וקניה של סיכון
2 לכל עסק יש היבטים סביבתיים
3 ההיבטים הסביבתיים נושאים בחובם סיכונים מסוגים שונים
מאת: עו"ד גלית עופר
משרד עורכי דין: שבלת שות'
לפניכם שלושה היגדים שרלוונטיים לכל עסקה מכל סוג שהוא:
1. כל עסקת השקעה, רכישה או מיזוג, הינה בין היתר מכירה וקניה של סיכון. מחיר העסקה נקבע ע"י תימחור סיכוניה ע"י הצדדים.
2. לכל עסק יש היבטים סביבתיים. די בכך שהוא יושב על קרקע, שעלולה להיות מזוהמת – בין אם בשל פעילות יצרנית שלו ובין אם הגיעה לידי המפעל עם "נדוניה" של זיהום היסטורי; די בכך שהוא נדרש לאספקת אנרגיה שוטפת מסוג דלק או גז, או שהוא מפעיל חדרי קירור באמצעות גז האמוניה. לכל עסק יצרני יש פסולת, שפכים, ופוטנציאל השפעה על סביבתו מבחינת אוויר, רעש, ריח או קרינה.
3. ההיבטים הסביבתיים נושאים בחובם סיכונים מסוגים שונים. על הרוכש הפוטנציאלי לשקלל חשיפות כלכליות כתוצאה מהצורך בטיפול בקרקע מזוהמת/ רכישת תשתיות יקרות לטיפול בפליטות לאוויר או בשפכים/ תשלום דרישות תשלום בגובה מאות אלפי ש"ח לתאגידי מים וביוב, ועוד כהנה וכהנה חיובים כספיים שאינם חלק ממהלך העסקים הרגיל.
יתרה מכך: סיכונים סביבתיים לא בהכרח מסתכמים בחיובים כספיים גבוהים. עסק שעומד בפני העמדה לדין פלילי חשוף לא רק לקנסות, אלא גם לפגיעה ממשית במוניטין, ביכולת לגייס מימון או לקבל אשראי, ביכולת להנפיק בבורסות עולמיות. עסק שנגדו מתנהל הליך מנהלי חשוף לא רק לעיצומים כספיים גבוהים, אלא גם לעתים להשבתת המפעל עקב צו של הממונה במשרד להגנת הסביבה.
התוצאה הלוגית המתבקשת של שלושת ההיגדים למעלה היא, שקונה פוטנציאלי חייב לבצע בדיקת נאותות סביבתית כחלק מתהליך הרכישה. במקרים בהם לא מתבצעת בדיקה ראויה שכזאת, עלול הקונה למצוא עצמו שנים אחדות לאחר הרכישה מול הוצאה כספית ניכרת שהוא לא צפה, וללא שיפוי מהמוכר. במקרה שהגיע למשרדנו, קרן הון סיכון שרכשה את מלוא המניות של חברה יצרנית פעילה גילתה, שנתיים מאוחר יותר, כי היא חייבת ברכישת מערכת סינון לסילוק תחמוצות חנקן, על מנת לעמוד בתנאי היתר הפליטה. לא רק שעלות המערכת הינה כמיליון וחצי יורו, אלא שהתיפעול השוטף של המערכת מדי שנה יעלה לה כ- 150,000 יורו. סכומים אלה לא שוקללו במחיר העסקה; אילו היתה הרוכשת מבצעת בדיקת נאותות סביבתית, היתה מודעת לסכומים אלה: היתר הפליטה של החברה הנרכשת כלל הוראה עתידית, לפיה בתוך שנתיים ממועד מתן ההיתר היה על החברה להוריד את ערכי הפליטה של תחמוצות החנקן.
לתחום הסביבתי מאפיינים ספציפיים המבדילים אותו מתחומי משפט אחרים, ומחייבים בדיקה משפטית נפרדת ע"י בעלי מומחיות – עורכי דין סביבתיים, ויועצים סביבתיים המתמחים בסקירת הרגולציה הרלוונטית (אוויר, קרקע, מים, שפכים, קרינה).
התחום הסביבתי מאופיין בשפע רגולטורים: לא זו בלבד שהרגולציה הסביבתית רבה ואף מתרבה ומסתעפת עם השנים, אלא שיותר בעלי תפקידים מוסמכים לפקח על ההיבטים השונים של איכות הסביבה. כך למשל, לרשות המים סמכות נרחבת ביותר להורות על ביצוע סקרי מי תהום לבדיקת זיהומי מים. כך, לרשויות המקומיות יש סמכות על פי דיני רישוי העסקים לבצע שימועים ואף להעמיד לדין פלילי על הפרת הרישיון במקרים שהעסק לא עמד בתנאים הסביבתיים ברישיון העסק.
בדיקת הנאותות הסביבתית מתבצעת בשלב ראשון ע"י בדיקת מסמכים – היתרים, רישיונות, דרישות תשלום של תאגיד המים, דוחות סיור וביקורות של המשרד להגנת הסביבה, תכתובות עם גורמי הרגולציה השונים. מסמכים יכולים לגלות רבות על פוטנציאל הנזק או הפגיעה של הרוכש: בעסקה שבה טיפלה מחלקתנו למדנו, מתוך דרישות התשלום הגבוהות במיוחד של תאגיד המים, כי קיימת בעיית שפכים שעלולה לחייב את המפעל ברכישת תשתיות טיפול בשפכים בשווי מיליוני ש"ח. בעסקה אחרת, למדנו מתוך היתר הרעלים של המפעל את החובה לערוך סקר קרקע מייד עם סגירת האתר; מאחר שזו היתה תוכנית הפעולה של המשקיע הפוטנציאלי, ומאחר שהצדדים לעסקה לא הגיעו לעמק השווה בשאלה על מי ייפלו עלויות שיקום הקרקע, העסקה לא יצאה לבסוף לפועל.
בשלב השני ולאחר מיפוי הרגולציה הכללית והספציפית של העסק, עורך הדין הסביבתי מערב יועצים מומחים לפי הצורך: בעסקת רכישה של מפעל הנדרש להחזיק חדרי קירור מומלץ מאוד להכניס מומחה לחומרים מסוכנים המתמחה באמוניה. בעסקת לרכישת תחנת דלק כדאי להעזר ביועץ סביבתי שבקי ברגולציה הספציפית הסבוכה – הן במישור תשתיות התחנה והן ברמת זיהומי קרקע מדלקים.
בשלב השלישי עורך הדין הסביבתי עוסק בניסוח סעיפי ההסכם הרלוונטיים לאיכות הסביבה – המצגים, האחריות והשיפוי.
בדיקת נאותות סביבתית מקיפה ואחראית מתבצעת בד"כ ע"י הקונה ועל חשבונו ואחריותו. בכל זאת נתייחס בכמה מילים גם לצד המוכר. למוכר יש אינטרס לא פחות מאשר לקונה לצמצם הפתעות וחשיפות לא ידועות. אמנם ברוב המקרים הסיכונים הסביבתיים אינם אמורים להפיל עסקה, אבל טוב יעשה המוכר אם יכין עצמו מראש באמצעות מבדק ציות פנימי בתקופה הקודמת למו"מ על המכירה. מבדק שכזה (חסוי ומוגן בחיסיון עו"ד-לקוח כך שאין חובה למסור אותו לרשויות או לצד האחר) יסייע למוכר לתמחר מראש את סיכוניו-שלו ולנהל מו"מ מושכל. ככל שהמבדק יגלה פערים וסיכונים שדורשים טיפול מיידי, ירוויח מכך המוכר אם יטפל בטרם היציאה למכירה. לחלופין, מבדק טוב ותוכנית אכיפה רב שנתית שיפעיל המוכר בעקבותיו, מהווים מעין תו-תקן לקונים הפוטנציאליים ומעלים את ערכו של העסק הנמכר; הטיפול הסביבתי יכול להפוך מהוצאה ליתרון עסקי.