חלוקה בימי קורונה : וקסלר ברגמן ושות' עורכי דין
במהלך השבועות האחרונים אנו עדים להתרחשותו של משבר גלובלי חסר תקדים בעטייה של התפשטות נגיף הקורונה, שהשלכותיו הולכות ומתעצמות באופן תדיר, כפועל יוצא של היזון חוזר בין התפשטות הנגיף לבין החרפת הצעדים בהם נוקטות מדינות העולם במאמץ למנוע זאת. צעדים אלה לא התבצעו בחלל הריק, והם גררו תגובת שרשרת של צמצום דרמטי בהיקפי הפעילות העסקית והמסחרית, לצד תנודתיות חריפה במסחר בבורסות בעולם.
לצד אלה, במהלך החודשים פברואר ומרץ כלל החברות הציבוריות בישראל מאשרות ומפרסמות את דוחותיהן הכספיים השנתיים בגין השנה הקלנדארית שקדמה להם. באופן מסורתי, דוחות אלה משמשים בסיס להערכה תקופתית של ביצועי החברות ומצבן הכספי ושל הישגי הנהלותיהן. כפועל יוצא מכך, תקופה זו מתאפיינת בקבלת החלטות הנוגעות לחלוקת דיבידנדים ותשלום בונוסים.
על רקע האמור לעיל, ניתן לעמוד בתקופה הנוכחית על קיומו של מתח מובנה בין חלוקת דיבידנד על בסיס הדוחות הכספיים, הצופים פני עברה של החברה, לבין עתידה העסקי, הלוט בערפל לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המשבר.
כך למשל, ביום 11.3.2020 פרסמה חברת פוקס את דוחותיה הכספיים ליום 31.12.2019 ודיווחה על קבלת החלטה לחלוקת דיבידנד במזומן בסך של כ- 49.1 מיליון ש"ח, אשר נועד להשתלם ביום 13.4.2020. ימים ספורים לאחר מכן, החליטה ממשלת ישראל על איסור התקהלות וסגירת כל הקניונים לקהל הרחב. בתגובה לכך הודיעה פוקס ביום 15.3.2020 על סגירתן של כל חנויותיה והוצאתם לחופשה של מרבית עובדיה ומנהליה, וכן על הקפאתה של ההחלטה לחלוקת דיבידנד.
בנסיבות אלה מתעוררת במלוא חריפותה השאלה בדבר תוקפה והשלכותיה של החלטה לשינוי או השעיה של החלטה קודמת בדבר חלוקת דיבידנד.
על פי סעיף 302 לחוק החברות, חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה, ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.
על פי הוראה זו, ביצועה של חלוקת דיבידנד מותנה בקיומם של רווחים צבורים בהיקף העולה על סכום הדיבידנד, על פי דוחותיה הכספיים האחרונים של החברה, וכן בהיעדרו של חשש סביר לכך שהחלוקה תפגע ביכולת הפירעון של החברה. התנאי הראשון ידוע בכינוי "מבחן הרווח", התנאי השני ידוע בכינוי "מבחן יכולת הפירעון", ושניהם מכונים יחדיו "מבחני החלוקה".
כידוע, לבעלי מניות לא מוקנית זכות מוחלטת לקבלת דיבידנד, גם מקום בו מתקיימים מבחני החלוקה. לעניין זה נקבע בסעיף 190 ובסעיף 306(א) לחוק החברות, כי לבעל מניות הזכות לקבל דיבידנד רק אם החליטה על כך החברה. סעיף 182 לחוק החברות מוסיף, כי בעלי המניות הזכאים לדיבידנד הם בעלי המניות במועד ההחלטה על הדיבידנד או במועד מאוחר יותר שנקבע בהחלטה. מועד זה מכונה "המועד הקובע". על כך יש להוסיף, כי בהתאם לכללי הבורסה, במועד הקובע מבצעת הבורסה הפחתה של שער המניה בגובה סכום הדיבידנד למניה (שער "אקס דיבידנד"), על מנת לאותת לציבור המשקיעים, כי שווי המניה פחת במועד זה בגובה סכום הדיבידנד שעתיד להיות מחולק, ואשר לא יגיע לידי מי שירכוש את המניה לאחר מועד זה.
לאור זאת, ניתן לטעון, לכאורה, שכל עוד שלא חלף המועד הקובע, טרם התגבשה זכות בעלי המניות לקבלת הדיבידנד שהוכרז, ולפיכך אין מניעה משפטית מקבלתה של החלטת שינוי. כמו כן, הואיל ועד למועד זה לא מבוצעת התאמה של שער המניה, נראה שהחשיפה לטענה נזיקית בשל הסתמכות על ההחלטה אינה מבוססת דייה, שכן בשלב זה, לכאורה, טרם התגבשה זכות משפטית לקבלת הדיבידנד, אלא לכל היותר ציפייה (גם אם סבירה). ואולם לצרכי דיון זה אין צורך להכריע בשאלה זו באופן כללי, ונתמקד בנסיבות משבר הקורונה הפוקד אותנו.
מכל מקום, שאלה קשה יותר היא, מה דינה של החלטת שינוי, שתתקבל לאחר המועד הקובע. בהתאם לסעיפי חוק החברות, בנקודת זמן זו, לכאורה, התגבשה לבעלי המניות זכות לקבלת הדיבידנד שהוכרז. עם זאת, כזכור, סעיפי חוק החברות בנושא שמירת ההון וחלוקה עוסקים באופן מובחן הן באופן קבלת ההחלטה על חלוקה והן בביצועה, כאשר התניית החלוקה בקיום מבחני החלוקה, מתייחסת לביצועה של חלוקה, דהיינו, אינה מוגבלת למועד קבלתה של ההחלטה בלבד.
גישה זו קיבלה ביטוי בהתדיינות המשפטית שהתנהלה בשנת 2011 בפני בית המשפט הכלכלי סביב תשלום חלוקה, שביקשה לבצע בזק, לאחר שמספר חודשים קודם לכן אושרה על ידי בית המשפט החלטת חלוקה נרחבת ורב–שלבית, בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות (אשר מאפשר לבצע חלוקה, שאינה עומדת במבחן הרווח, באישורו של בית המשפט). בהחלטה זו אימץ בית המשפט את גישתה של רשות ניירות ערך וקבע שגם ביצוע פעימה נוספת של חלוקה, לאחר שסכומה הכולל כבר אושר על ידי בית המשפט, מותנה בקיומו של מבחן יכולת הפירעון במועד הביצוע. בהנמקתו ציין בית המשפט, כי כוחה של מסקנה זו אינו מושפע מכך שסכום החלוקה כבר הופחת מהונה העצמי של החברה בדוחותיה הכספיים של החברה במועד ההחלטה המקורית ואף לא מרישומה של התחייבות לתשלום הדיבידנד בספריה.
לאור כל האמור לעיל, ניתן לקבוע, כי מבחינה תאגידית, הזכות לקבלת דיבידנד הינה זכות "מוחלשת" באופן אינהרנטי, במובן זה ששינוי נסיבות, שהינו בעל השלכות לרעה על קיום מבחן יכולת הפירעון של החברה מצדיק (שלא לומר – מחייב) להימנע מביצועה. זאת, בין אם קודם לחלוף המועד הקובע ובין אם לאחריו. עם זאת, בהיבטים של דיני ניירות ערך או דיני הנזיקין, נראה שלאחר חלוף המועד הקובע, החשיפה לטענות מתחומי משפט אלה גבוהה יותר, אם כי, לדעתנו, גם אז ההכרעה הסופית הינה תלוית נסיבות, ואינה נוטה בהכרח להטלת אחריות בגין שינוי ההחלטה המקורית.