השפעת נגיף הקורונה על פרויקטים בענף התשתיות, ש. הורוביץ ושות'
השפעתו השלילית של נגיף הקורונה לא פסחה על ענף הבנייה ועל ענף התשתיות.
בשלב זה, ההשפעה ניכרת בשני היבטים עיקריים. ראשית, חלק מהעבודות בענף מבוצע על ידי כוח עבודה מיומן שהגיע מסין. סגירת הגבולות מפני כניסה של תושבי סין פוגעת משמעותית בפרויקטים בהם העבודות תוכננו להתבצע על ידי עובדים מסין. הדבר משמעותי בעיקר בפרויקטים שמצויים בראשיתם (שכן הבעיה אינה מתעוררת בפרויקטים בהם העובדים הגיעו לישראל לפני תחילת התפשטות הנגיף). שנית, בפרויקטים רבים נעשה שימוש בציוד וחומרי גלם שבדרך כלל מיובאים מסין. המשבר הנוכחי, גורם לעיכוב באספקתם, ולכן הוא מסכן את האפשרות לעמידה בלוחות הזמנים בפרויקט.
ניתן להניח, שככל שהנגיף יתפשט, יהיו לכך השלכות נוספות (ניתן למשל לשער, שייוצרו מצבים בהם תינתן הוראה על בידוד של אזור מסוים, או של אוכלוסייה ובה בעלי תפקידים מסוימים, והדבר ישפיע על התפוקות וקצב ההתקדמות בפרויקט זה או אחר).
עולה השאלה, מהם הכלים המשפטיים להתמודדות עם ההשלכות השליליות הללו של הנגיף?
ברוב החוזים המסדירים את חלוקת האחריות במיזמי בניה ותשתיות מופיע סעיף "כוח עליון" המכונה "force majeure". סעיפי "כוח עליון" מבוססים על דוקטרינת הסיכול בדיני החוזים, והם מאפשרים לצד לחוזה להשתחרר מחיוב המוטל עליו מכוח החוזה, במקרים בהם ביצוע החוזה הפך לבלתי אפשרי כתוצאה מהתרחשותו של אירוע חריג של ניתן היה לצפות או למנוע.
כך, למשל, סעיף 42(3) להסכם מדף 3210 שפורסם על-ידי משרד האוצר, אשר אומץ בהסכמי הקמה רבים שמפורסמים על-ידי המדינה, מאפשר לקבלן לקבל ארכה להשלמת המבנה, כאשר "נגרם עיכוב בביצוע המבנה על ידי כח עליון או כתוצאה מנסיבות אחרות שלדעת המזמין לא היתה לקבלן שליטה עליהם…".
באופן מסורתי, בתי המשפט בישראל נקטו בגישה מצמצמת ביחס להכרה באירועים כ"כח עליון" (למשל: ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לג(3) 639 (1979)).
עוד בתחילת שנות האלפיים, בית המשפט העליון עמד על כך שהגישה המשפטית בכל הנוגע לסוגיית הסיכול היא "נוקשה מדי", וכי יש להרחיבה (כב' השופט י' אנגלרד בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 518 (2000)). אולם בפועל, גם לאחר פסק הדין האמור "הגישה שהשתרשה במשפטנו הייתה שבמציאות החיים בישראל ניתן לצפות גם את האירועים הקשים, החריגים והקיצוניים ביותר" (ג' שלו וא' צמח דיני חוזים 770 (מהדורה רביעית, 2019)).
למרות זאת, אנו סבורים, כי עיכובים בהשלמת המבנה בהשפעת נגיף הקורונה (הן לאור עיכוב בייבוא חומרים וציוד מסין, והן לאור מחסור בכוח אדם), חוסים תחת סעיף 42(3) לחוזה המדף ועשויים להיחשב כאירוע "כוח עליון". זאת, כמובן, בתלות בעובדות בכל מקרה ומקרה. בסופו של דבר, מדובר באירוע יוצא דופן, אירוע מובהק שלא ניתן היה לצפותו, ושהשלכותיו החריגות והמידיות (בעיקר בהיבט סגירת גבולות ובפעולות הנוספות שננקטו על-ידי גורמי הממשלה) מוכרות היטב לכל.
בהקשר זה נוסיף, כי ביום 30.1.2020 יו"ר ארגון הבריאות העולמי (WHO) יצא בהכרזה פורמאלית המכירה בהתפשטות נגיף הקורונה כ"מצב חירום לבריאות הציבור המעורר חשש ודאגה בין-לאומי" (A Public Health Emergency of International Concern (PHEIC)). על-פי ההגדרה של הארגון, מדובר במצב קיצוני שבו מתרחש אירוע יוצא דופן המקים סכנה לבריאות הציבור בשל התפשטות מחלה מעבר לגבולותיה של כל מדינה, ולפיכך הוא מצריך תגובה מתואמת במישור הבין-לאומי (ראו באתר הארגון: https://www.who.int). הגדרה זו תואמת, אפוא, את משמעותו של המונח "כוח עליון", בחוזה המדף.
חשוב להדגיש, כי הקבלן מחויב להגיש את בקשה הארכה, בתוך התקופה שנקבעה לכך בהסכם. סעיף 42(4) לחוזה המדף האמור, קובע את מניין הימים להגשת בקשה כאמור: "בתוך 60 יום מיום אירוע הנסיבות." בהסכמים רבים, בוחרים מזמיני עבודה לקצר את התקופה האמורה. שימת דגש על המועדים שנקבעים בחוזי הקמה, נדרשת ביתר שאת, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן אך לאחרונה בסכסוך שבין רכבת ישראל לחברת ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים נ' רכבת ישראל (פורסם בנבו, 21.11.2019)).
בהקשר זה נזכיר, כי בעבר, במקרים בהם התקיימו אירועים חריגים אשר השפיעו באופן רוחבי על הענף (כמו למשל מבצע "צוק איתן") – התקבלה החלטה רוחבית על-ידי משרד האוצר (אגף החשב הכללי), כי בפרויקטים שמבוצעים עבור חברות ממשלתיות, יוכרו עיכובים בעבודות שנגרמו כתוצאה מאותם אירועים, כמזכים בארכה להשלמת העבודות (בהתאם לתנאים שבהחלטה).
יש לדעתנו מקום לנקיטת עמדה עקרונית דומה מצד משרד האוצר ביחס לפרויקטים בהם מעורבות חברות ממשלתיות, גם ביחס להתפרצותו של נגיף הקורונה, שכן מדובר בבירור באירוע חריג, אשר טרם נראה במדינתנו. עמדה עקרונית שכזו עשויה לתרום ליצירת ודאות ולהקטין חילוקי דעות בנושא.
למידע נוסף ויצירת קשר:
בני שפר, שותף
מחלקת תשתיות
טל: 03-5670614
דוא"ל: [email protected]
מיטל מלכיאל ורטהים, שותפה
מחלקת תשתיות
טל: 03-5670480
דוא"ל: [email protected]