המהפכה המפחידה בייעוץ הפיננסי , דן צוק משרד עורכי דין
רשות ניירות ערך קוראת לנו לסמוך על "כוחות השוק", אבל אם כל אחד יוכל להעניק ייעוץ פיננסי - כפי שהרשות מציעה - אז נהיה בסכנה של ממש
לפני כמה ימים פרסמה הרשות לניירות ערך טיוטת תיקון לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 בעניין ייעוץ השקעות כללי.
מדובר ברעיון שעלה בעבר לאפשר ייעוץ השקעות בכלי תקשורת או אמצעים מקוונים, ללא צורך ברישיון; שיוצע ללקוחות רבים ולא מסוימים, כלומר לציבור הרחב, מבלי לקיים אינטראקציה אישית בין נותן הייעוץ ללקוח. בגדר זאת, נכנסים שירותי איתותים למיניהם המציעים לציבור איתותי קניה ומכירה של מניות ונכסים פיננסיים. עד היום, רוב השירותים הללו נחשבו כמתן ייעוץ השקעות שדרש רישיון.
מדובר במהפכה בתחום הייעוץ הפיננסי, לא פחות; מהפכה שלדעתי טומנת בחובה סכנות רבות שיעלו בהרבה על התועלת שתצמח ממנה.
כך מציגה הרשות את הרעיון שמאחורי הצעת התיקון לחוק:
"החקיקה הקיימת היום בנושא ייעוץ השקעות, כוונה לייעוץ ההשקעות "הקלאסי" שהתנהל בעיקר בבנקים, בו ייעוץ ההשקעות הוא אישי וציפיית הלקוח היא שהייעוץ יתבסס על המאפיינים וההעדפות האישיות שלו, כפי ששוקפו ליועץ ההשקעות, גם החובות המוטלות על פי החוק על יועץ ההשקעות מתייחסות למערכת יחסים "אישית" בין יועץ ההשקעות ללקוח. על בעלי הרישיון כאמור, חלות חובות הכוללות בין היתר, עריכת בירור של צרכיו והנחיותיו של הלקוח והתאמת השירות לצרכים אלה, חובת עריכת הסכם עם הלקוח, גילוי ניגודי עניינים שיש ליועץ וקבלת הסכמת הלקוח לפעילות זו. חובות אלה אינן בהכרח מתאימות לפעילויות ושירותים שאינם אישיים, אלא ניתנים למספר לקוחות גדול או בלתי מסוים. כך למשל – פרסום אנליזות ושירותים מקוונים כדוגמת מסחר חברתי וכדומה.
המשותף לשירותי ייעוץ "כלליים" אלו הוא הצורך להתאים לגביהם את החובות הקבועות בחוק, כגון חובת בירור צרכי הלקוח והתאמת הייעוץ לצרכים אלו באופן בו הן נדרשות לפי החוק, שכן אלו נועדו במקור לייעוץ השקעות קלאסי-אישי כאמור. על מנת להתמודד עם מצב זה, פרסמה הרשות מספר הוראות מכוח החוק שנועדו לאפשר את התאמת הרגולציה לשירותי ייעוץ "כלליים".
התמורות של השנים האחרונות, לפיהן פעילויות רבות משנות צורה והאמצעים הטכנולוגיים מאפשרים ביתר קלות לפנות לציבור רחב חלף אינטראקציה אישית בין יועץ לבין לקוח, המחישו את הצורך להגדיר ולהסדיר באופן נפרד את תחום הייעוץ הכללי ולהבחינו מהייעוץ האישי המוסדר בחוק הייעוץ, תוך מתן מענה למאפייני השירות ולהתפתחויות הטכנולוגיות"
ע"פ התיקון המוצעייעוץ השקעות "כללי" יוגדר כך:
"ייעוץ השקעות שאינו נחזה לייעוץ השקעות המתחשב בנתונים של אדם מסוים, ולמעט ייעוץ השקעות הכולל קשר ישיר בין נותן הייעוץ לבין מקבלו."
הרעיון הוא שמתן "ייעוץ" לציבור בלתי מסוים של לקוחות, כשלא מתקיימת אינטראקציה אישית בין נותן השירות ללקוח, כך שהשירות אינו מותאם "אישית" לנתוני הלקוח, לא ידרוש רישיון; ומרבית הוראות החוק, החלות כיום גם על מי שאין לו רישיון, לא יחולו.
לדברי הרשות: "בדרך זו ייפתח שוק ייעוץ ההשקעות לסוגים נוספים ומגוונים של שירותים ומוצרים, אשר לא מתאפשרים כיום. השאיפה היא כי מקום בו השרות הנו כללי יוכלו כוחות השוק, באמצעות המוניטין המצטבר, לסנן באופן אפקטיבי את נותני השרות שאינם כשירים"
"סינון אפקטיבי של נותני השירות" ?
אני לא כל כך בטוח…
ממתי כוחות שוק מסננים נוכלים ושרלטנים ? הרשות למעשה תאפשר לכל אחד, ללא קשר לטיבו ואיכותו, ליתן ייעוץ לביצוע פעולות מסחר עתירות סיכון, כשקהל היעד הוא הציבור הרחב – שאינו בקיא ומודע לסיכויי ההצלחה הנמוכים או להשפעות ההרסניות של מינוף פיננסי – ו/או ללקוחות שאינם מתוחכמים או בעלי ממון. התוצאה עלולה להיות קשה.
מה הבעיה ?
מדובר למעשה בסוג של ייעוץ השקעות או אף ניהול תיקי השקעות (אנושי או ממוחשב) "ברברס" או במלים אחרות, במקום שחברות שהציעו בעבר תוכנות לניהול השקעות שנבחרו עבור הלקוח (אלגוטריידינג); ושפעולתן הופסקה בשל תביעות משפטיות ואכיפה של הרשות לני"ע; יקומו חברות חדשות שיציעו לציבור לבצע פעילות דומה, אך את הפעילות הלקוח יבצע בעצמו. כלומר, במקום ששיקול הדעת יהיה אצל החברות – מה שדורש רישיון – "שיקול הדעת" יעבור ללקוח ומשפטית, מי שיבצע את הפעולות יהיה הלקוח ולא החברה.
בפועל, זה ממש לא משנה מי מבצע את הפעולות שכן היוזמה בביצוע פעולות כאלו ואחרות; העיתוי, הכמות, המינוף וסוג הנכסים, ייקבעו על ידי נותן הייעוץ "הכללי". ההפסדים יהיו כמובן של הלקוח.
הסכנה הגדולה ביותר לציבור המשקיעים הבלתי מומחה נעוצה במתן אפשרות להצעת שירותי איתותים על ידי זירות פורקס (זירות סוחר לחשבונו העצמי).
כך ייוצר מצב בו זירות הסוחר יציעו שירותי איתותים ללקוחותיהם בחוזי CFD ממונפים, במקום להציע שירותי אלגו טריידינג, כשהזירות מצויות בניגוד עניינים חמור וחזיתי שכן ההפסדים שייגרמו ללקוחות (והם ייגרמו בוודאות בשל המינופים הגבוהים) יגיעו לכיסי החברות, כמו גם עמלות עתק בגין ביצוע פעולות. בדיוק אותו ניגוד עניינים שהיה קיים עם חברות האלגו טריידינג והווה בסיס לתביעות המשפטיות שהוגשו.
אז, נקבל את אותה בעיה שנוצרה עם חברות האלגו טריידינג והאופציות הבינאריות, רק בהיקף הרבה יותר גדול ותוך מתן "רישיון" חוקי לחסל את כספי המשקיעים.
אמנם, הרעיון בתיקון לחוק הוא לאסור על מתן תמריצים לנותני השירות מלבד קבלת שכר בגין השירות אך השאירו בהצעה אפשרות להתיר קבלת תמריצים מסוימים, בהתאם להנחיית ראש הרשות לני"ע. ניתן להניח "שיווצר לחץ" על הרשות לאפשר קבלת תמריצים כך שהרוב המכריע של נותני היעוץ "הכללי" יגבו מהלקוח, בנוסף לתשלום חודשי, סכומים משמעותיים באמצעות עמלות או החזרי עמלות וזאת, במידה והרשות לני"ע "תפטור" שירותים מסוימים מן האיסור לקבל טובת הנאה שלא מן הלקוח.
בעיה נוספת ומאד מהותית היא שאין איסור על מתן ייעוץ השקעות כללי באמצעות תאגיד.
רבות מחברות האלגו טריידינג "התפרקו" לאחר שכספי המשקיעים התאיידו. על מנת להגיע לכיסי בעלי החברות יש צורך להוכיח עילה ל- "הרמת מסך" מכוח סעיף 6 לחוק החברות, כשהאפשרות לעשות זאת צומצמה בחוק רק למקרים של תרמית. מאחר ואין דרישה לביטוח, סביר להניח שיצוצו נותני איתותים רבים מספור שיגרמו ללקוחותיהם הפסדים כבדים וייעלמו מיד לאחר מכן תוך ריקון החברות מנכסים ופירוקן. ללקוח של נותני האיתותים יהיה קשה להגיע לכיסו של בעל החברה שכן במקום שנותני הייעוץ הכללי יהיו חשופים באופן אישי לתביעות (אפקט מצנן משמעותי ביותר לביצוע הפרות חוק), הרי שהאחריות המשפטית תיפול בראש ובראשונה על חברות ריקות מנכסים ורק אח"כ, אולי, על בעלי החברות עצמם.
לכן, רצוי מאד לאסור על מתן ייעוץ השקעות כללי באמצעות תאגיד.
ישנן עוד בעיות כגון אכיפה של האיסורים הנלווים למתן ייעוץ השקעות כללי כגון גילוי נאות של ניגודי עניינים או איסור קבלת תמריצים אך בשורה התחתונה, אם לא יוכנסו שינויים ומגבלות משמעותיים על נותני שירותי ייעוץ השקעות "כללי" הנזק שייגרם יהיה רב מאד והרשות תמצא את עצמה שוב בבעיה בניסיון לסתום את הפרצות.
הניסיון הוכיח שהאכיפה הכלכלית במדינת ישראל חלשה יחסית ובכל פרצה קטנה נכנסים נוכלים ושרלטנים רבים שחומדים את כספו של הציבור הרחב. במקרה הזה, להבנתי, מדובר במתן רישיון לגרום הפסדים לציבור תוך התעשרות של נותני האיתותים על גבם.
בנוסף, לא ברור כיצד הרשות חושבת שהוראות החוק בנוגע לגילוי נאות של נותני השירות או איסור על אינטראקציה עם הלקוח, יאכפו בצורה אפקטיבית נוכח האינפלציה הצפויה של נותני שירותי הייעוץ "הכללי" לציבור הרחב. מוזר שלאחר שהרשות הצליחה לעצור את פעילות חברות האופציות הבינריות ואת פעילות חברות הפורקס והאלגוטריידינג, היא מאפשרת לרעל חדש להיכנס לשוק.
אמנם, הרצון להגדיל את מחזורי הפעילות בבורסה הוא מובן (כפי הנראה לכך בין היתר מקווים הגורמים שיזמו את התיקון לחוק) אבל לא באופן הזה. לדעתי, הנזקים יעלו בעשרות מונים על התועלת האפשרית.